Spontane Anzeigepflicht, Arglist und die D&O-Versicherung: Neue Rechtsprechung wirft Fragen auf

1. Hintergrund: Anzeigeobliegenheiten 

Vor Abschluss einer D&O-Versicherung verschafft sich der Versicherer ein Bild über das Risikoprofil des möglichen Vertragspartners. Die Gesellschaft als Versicherungsnehmerin erhält zu diesem Zweck Fragen vom Versicherer, die das Unternehmen vollständig und wahrheitsgemäß beantworten muss. 

1.1 Voraussetzung: Nachfrage in Textform

Die Anzeigeobliegenheit des Versicherungsnehmers regelt § 19 Abs. 1 VVG:

 „Der Versicherungsnehmer hat bis zur Abgabe seiner Vertragserklärung die ihm bekannten Gefahrumstände, die für den Entschluss des Versicherers, den Vertrag mit dem vereinbarten Inhalt zu schließen, erheblich sind und nach denen der Versicherer in Textform gefragt hat, dem Versicherer anzuzeigen.“ [Hervorhebung durch den Autor]

Anzuzeigen sind demnach seit der VVG-Reform 2008 nur noch solche Umstände, nach denen der Versicherer ausdrücklich fragt. Der Gesetzgeber wollte damit das Risiko einer Fehleinschätzung, ob ein Umstand für den Versicherer gefahrerheblich ist, nicht mehr dem Versicherungsnehmer aufbürden.[1] Aufgrund seiner Erfahrung im Umgang mit dem versicherten Risiko kann der Versicherer regelmäßig besser als der Versicherungsnehmer beurteilen, welche Informationen er für die Risikobewertung benötigt.

1.2 Ausnahmsweise spontane Anzeigeobliegenheit?

Eine spontane Anzeigepflicht auch nicht erfragter Umstände sah der Gesetzgeber allenfalls im Zusammenhang mit der arglistigen Täuschung durch den Versicherungsnehmer (§ 22 VVG, § 123 BGB). Der BGH konkretisierte zum alten VVG[2]

„[…] dass in sehr restriktiv zu handhabenden Ausnahmefällen den VN eine spontane Offenbarungsobliegenheit treffen kann. Eine solche auf Treu und Glauben beruhende Offenbarungspflicht ohne Auskunftsverlangen des Versicherers bezieht sich auf die Mitteilung außergewöhnlicher und besonders wesentlicher Informationen, die das Aufklärungsinteresse des Versicherers so grundlegend berühren, dass sich dem VN ihre Mitteilungsbedürftigkeit auch ohne Auskunftsverlangen aufdrängen muss.“ [Hervorhebungen durch den Autor]

Weiter führt der BGH an gleicher Stelle aus, dass damit „krasse“ Einzelfälle gemeint seien, bei denen es um Sachverhalte gehe, die „für jedermann erkennbar“ im elementaren Aufklärungsinteresse des Versicherers lägen.[3]

Die obergerichtliche Rechtsprechung bewegt sich weitgehend im vom BGH gesetzten Rahmen. So sah etwa das OLG Hamm eine spontane Anzeigeobliegenheit (in einer Entscheidung zur Dread-Disease-Versicherung) nur bei solchen Gefahrumständen,

„die so selten und fernliegend sind, dass dem Versicherer nicht vorzuwerfen ist, diese nicht abgefragt zu haben.“[4] [Hervorhebung durch den Autor]

Das Gericht führt weiter aus, dass eine spontane Anzeigeobliegenheit bei einer unbestätigten Verdachtsdiagnose auf Multiple Sklerose gerade nicht bestehe. 

Diese allgemeinen, aus der Personenversicherung entwickelten versicherungsrechtlichen Grundsätze sind auf die D&O-Versicherung übertragbar, auch wenn bisher obergerichtliche Rechtsprechung dazu fehlte. 

2. OLG Hamm zur spontanen Anzeigepflicht in der D&O

Nun nahm das OLG Hamm in einem Hinweisbeschluss[5] erstmalig zur spontanen Anzeigeobliegenheit in der D&O-Versicherung Stellung.

2.1 Sachverhalt

Der Kläger war seit 2018 als Geschäftsführer einer GmbH (nachfolgend „Versicherungsnehmerin“) im Handelsregister eingetragen. Die Versicherungsnehmerin schloss im Mai 2020 bei einer Versicherungsgesellschaft, der späteren Beklagten, eine D&O-Versicherung ab. Die zugrundeliegenden Versicherungsbedingungen sahen einen Anfechtungsverzicht bei arglistiger Täuschung vor, verbunden mit einem Ausschluss arglistig täuschender Versicherter vom Versicherungsschutz (siehe 2.4).

Über das Vermögen der Versicherungsnehmerin wurde im Oktober 2021 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Insolvenzverwalter nahm den Geschäftsführer wegen Zahlungen nach Insolvenzreife in Höhe von ca. EUR 4 Mio. in Anspruch. Der Geschäftsführer erbat die Deckungszusage beim D&O-Versicherer. 

In diesem Zusammenhang teilte der Geschäftsführer dem Versicherer mit, dass er nur „Geschäftsführer auf dem Papier“, also ein Strohmann bzw. Scheingeschäftsführer war. Die eigentliche Geschäftsführertätigkeit übte der Prokurist der Versicherungsnehmerin aus, der aus dienstrechtlichen Gründen als Polizeibeamter formell nicht Geschäftsführer sein durfte. 

Der Versicherer lehnte daraufhin die Deckung mit der Begründung ab, dass der Geschäftsführer bei Abschluss der Versicherung nicht mitgeteilt habe, dass er lediglich Scheingeschäftsführer war. Damit habe er arglistig getäuscht und es greife der Ausschluss der arglistig täuschenden Versicherten vom Versicherungsschutz. Der „Strohmann“-Geschäftsführer klagte daraufhin auf Deckung und verlor in der ersten Instanz.

2.2 Entscheidung

Mit seinem Hinweisbeschluss teilte das OLG Hamm[6] mit, dass es beabsichtigt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Das Gericht sah die Voraussetzungen einer Arglistanfechtung nach §§ 22 VVG i.V.m. § 123 BGB als erfüllt, weil der Kläger der Beklagten verschwiegen hatte, nur Scheingeschäftsführer gewesen zu sein. Aus Sicht des OLG hätte der Kläger die Beklagte bei Vertragsschluss ungefragt über seine Scheingeschäftsführereigenschaft aufklären müssen. Durch das Verschweigen eines offensichtlich außergewöhnlichen Umstands täuschte der Kläger die Beklagte.

In der Scheingeschäftsführereigenschaft des Klägers sieht das OLG Hamm einen offensichtlich gefahrerheblichen Umstand. Denn ein Geschäftsführer, der die Abläufe in der Gesellschaft nicht kontrolliert, laufe in besonderem Ausmaß Gefahr, wegen Pflichtverletzungen in Anspruch genommen zu werden.

Das OLG Hamm bejahte zudem auch die Arglist des Klägers: Die arglistige Täuschung setze kein betrügerisches Handeln voraus. Es genüge, wenn der Anfechtungsgegner (hier: Kläger) mit seiner Täuschung die Willensentschließung seines Verhandlungspartners (hier: beklagter Versicherer) – jedenfalls bedingt vorsätzlich – beeinflussen wollte. Dies sei anzunehmen, wenn es der Versicherungsnehmer für möglich hält, dass der Versicherer seinen Antrag nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen annehmen werde, wenn er die Wahrheit sage.

Laut dem OLG Hamm liege auf der Hand, dass ein um Versicherscherungsschutz suchender Geschäftsführer, der in seiner Stellung als Scheingeschäftsführer weder den Willen noch die Mittel zur tatsächlichen Geschäftsführung hat, eine Aufklärung über seine Scheingeschäftsführerstellung nur deshalb unterlässt, weil er eine Antragsablehnung durch den Versicherer befürchte.

2.3 Kritik

Richtigerweise geht das OLG Hamm in seiner Entscheidungsbegründung davon aus, dass den D&O-Versicherungsnehmer nur dann eine spontane Anzeigeobliegenheit trifft, wenn es sich um (arglistig verschwiegene) offensichtlich gefahrerhebliche Umstände handelt, die „so fernliegend und selten“ sind, dass es dem Versicherer nicht zuzumuten ist, diese zu erfragen. 

Es ist jedoch fraglich, ob in dem vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine spontane Anzeigeobliegenheit des Versicherungsnehmers vorlagen und der Kläger den Versicherer arglistig täuschte.

Erfragung der Umstände dem Versicherer nicht zumutbar?

Bei der gesellschaftsrechtlichen Gestaltung der „Strohmann-Geschäftsführung“ handelt es sich zunächst um ein nicht per se rechtswidriges Konstrukt. Den Strohmann-Geschäftsführer obliegen vielmehr gesellschaftsrechtlich sämtliche Rechte und Pflichten, die einen „normalen“ Geschäftsführer treffen.[7] Auch ist eine solche Rollenverteilung zwischen einem Strohmann-Geschäftsführer und einem faktischen Geschäftsführer nicht selten oder fernliegend, sondern in kleineren und mittelständischen Betrieben eine regelmäßig – in unterschiedlichen Ausprägungen – vorzufindende Praxis. Einem D&O-Versicherer sollte diese Praxis bekannt und es ihm möglich sein, durch vorvertragliche Fragen derartige Konstellationen zu identifizieren und ggf. nicht zu versichern. Grundsätzlich sind D&O-Versicherer gegen das erhöhte Risiko eines seinen Pflichten nicht nachkommenden Geschäftsführers auch bereits durch den Ausschluss der wissentlichen Pflichtverletzung geschützt.

Gemengelage risikoerhöhender Umstände?

Auch das OLG Hamm sieht in der ausschließlich formellen Geschäftsführung allein wohl keinen gefahrerheblichen Umstand, der den Versicherer überraschen muss und deshalb eine spontane Anzeigepflicht des Versicherungsnehmers auslösen würde. Die Anfechtung müsse, so das Gericht, „in derartigen Konstellationen auf außergewöhnliche Fallgestaltungen beschränkt sein“[8], d.h. wenn weitere risikoerhöhende Umstände hinzutreten.[9]

Diese risikoerhöhenden Umstände sieht das Gericht in zwei Faktoren: Zum einen habe den Kläger eine erhöhte Kontroll- und Überwachungspflicht gegenüber dem faktischen Geschäftsführer getroffen, da dieser sich nicht in Vollzeit um die Belange der Gesellschaft kümmern konnte. Zum anderen sei die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft bei Abschluss des Versicherungsvertrags schlecht gewesen. 

Hier liegt die Problematik in der Argumentation des OLG Hamm: Nicht ein Umstand allein lässt sich aus der Entscheidung als spontan anzeigepflichtig identifizieren, sondern eine „Bündelung gefahrerhöhender Umstände“, die in der Rückschau zusammengenommen anzeigepflichtig erscheinen sollen. Das wirft unabhängig von der Konstellation im verhandelten Fall die Frage auf, ab welcher Schwelle Umstände spontan anzeigepflichtig sind, die jeder für sich nicht als so selten oder fernliegend anzusehen sind, dass der D&O-Versicherer sie nicht erfragen könnte.

Arglistvorwurf berechtigt?

Für eine arglistige Täuschung im Sinne des § 22 VVG reicht es nicht, dass der Versicherungsnehmer Gefahrumstände nicht anzeigt. Vielmehr muss der Versicherungsnehmer durch Vorspiegeln falscher Tatsachen oder das Verschleiern wahrer Tatsachen auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag abzuschließen, bewusst einwirken wollen. Arglist setzt demnach voraus, dass der Versicherungsnehmer sich im Klaren darüber ist, dass der Versicherer den Antrag sonst nicht oder nur zu anderen Konditionen annehmen könnte.

Das OLG Hamm nimmt eine solche bewusste Täuschung durch den Kläger an, obwohl der Scheingeschäftsführer nach eigenen Angaben nur ein „rudimentäres Verständnis vom Sinn und Zweck“ der D&O-Versicherung hatte, er das Ausmaß der wirtschaftlichen Krise mangels Einblicks in die Zahlen nur ahnen konnte und er sich vollständig auf den faktischen Geschäftsführer verließ, der (als Gründer und vormaliger Alleingeschäftsführer) bis dahin keinen Anlass zum Zweifel an seiner Zuverlässigkeit gegeben hatte.[10]

Im Gegensatz zum OLG Hamm sah das LG Mönchengladbach in einem ähnlich gelagerten Fall trotz objektiv riskanterer Gesamtumstände (wirtschaftlich aussichtlose Lage; faktischer GF war bereits einmal insolvent) keine Arglist einer als Strohfrau eingesetzten Scheingeschäftsführerin gegeben, auch weil das Gericht in diesem Fall nach durchgeführter Beweisaufnahme unsicher war, ob der Versicherer diese Umstände bereits kannte.[11]

2.4 Besonderheit Anfechtungsverzicht

Die Anfechtung in der D&O-Versicherung ist ein besonders scharfes Schwert, da die arglistige Täuschung allein eines versicherten Organmitglieds genügt, um den Versicherungsschutz aller versicherten Personen entfallen zu lassen. 

Im Voraus kann der Versicherer nicht wirksam auf sein Anfechtungsrecht verzichten.[12] Deshalb beinhalten D&O-Versicherungen regelmäßig sogenannte qualifizierte Severability-Klausel, die die arglistig Täuschenden vom Versicherungsschutz ausschließt. So auch folgende Klausel im vorliegenden Fall:

„Ziffer 8.2 Arglistige Täuschung

Wäre der Versicherer wegen einer arglistigen Täuschung zur Anfechtung dieses Vertrages berechtigt, wenn er auf dieses Recht nicht verzichtet hätte, behalten diejenigen versicherten Personen Versicherungsschutz, die die arglistige Täuschung nicht selbst begangen haben oder die die arglistige Täuschung einer anderen versicherten Person bei Vertragsabschluss oder während des versicherten Zeitraumes unmittelbar nach Kenntniserlangung dem Versicherer angezeigt haben. Diejenigen versicherten Personen, die arglistig getäuscht haben, haben keinen Versicherungsschutz.“

Ob derartige Klauseln wirksam sind, ist bislang nicht höchstrichterlich geklärt.[13] Leider hat auch das OLG Hamm keine Stellung zu der Klausel genommen. Die Klausel hätte in diesem Fall Anlass geben müssen, zwischen einer möglichen Arglist des faktischen Geschäftsführers (der die Risikoumstände deutlich besser kannte als der Kläger) und dem Verhalten des Strohmanns zu differenzieren.

3. Folgen

Der Grundsatz, dass der Versicherungsnehmer nur Umstände anzuzeigen hat, nach denen der Versicherer ausdrücklich fragt, darf nicht durch die Einführung spontaner Anzeigeobliegenheiten durch die Hintertür unterwandert werden. Leider kann die Entscheidung des OLG Hamm als ein Schritt in diese Richtung gedeutet werden. 

Problematisch ist insbesondere, dass das OLG Hamm eine spontane Anzeigepflicht dann erkennt, wenn mehrere Umstände zusammenkommen, die für sich allein keine solche Pflicht auslösen oder problemlos vom Versicherer erfragbar wären. Je größer ein Unternehmen oder eine Unternehmensgruppe ist, desto wahrscheinlicher ist es, dass zum Zeitpunkt des D&O-Vertragsschlusses mehrere risikoerhöhende Umstände im Konzern vorliegen. Wann ist dann in der Summe die Schwelle zur spontanen Anzeigepflicht erreicht? Nach Eintritt eines Versicherungsfalls lassen sich jedenfalls rückblickend schnell mehrere Gefahrumstände identifizieren, deren Gemengelage aus Sicht des Versicherers ungefragt anzeigepflichtig gewesen wäre.

Probleme wirft auch der vorschnelle Arglistvorwurf in diesem Zusammenhang auf. Ein Zusammentreffen mehrerer risikoerhöhender Umstände sowie deren Gefahrerheblichkeit für den Versicherer ist für den versicherten Manager schwerer zu erkennen als ein einzelner, ganz außergewöhnlicher Umstand. Solange ein einzelner Ausnahmeumstand fehlt, darf der Manager davon ausgehen, dass der geschäftserfahrene D&O-Versicherer alle für ihn gefahrerheblichen Umstände in seinem Fragebogen erfasst hat. Es dürfte also in vielen Fällen beim versicherten Manager schon am subjektiven Bewusstsein dafür fehlen, dass ihn nach Treu und Glauben eine spontane Anzeigepflicht trifft.

4. Fazit

Den Versicherungsnehmer kann – folgt man dem eingeschlagenen Pfad der Rechtsprechung – eine Pflicht zur Offenlegung auch ungefragter Umstände treffen, wenn der Versicherer diese als fernliegend oder ungewöhnlich ansieht. Es reicht also nicht immer, die vom D&O-Versicherer gestellten Fragen wahrheitsgemäß und vollständig zu beantworten. Das Unternehmen sollte u.a. auch sämtliche Dokumentation im Rahmen des Vertragsschlusses auffindbar archivieren, um für den Fall einer Auseinandersetzung darauf zurückgreifen zu können. Für Unternehmen und ihre Entscheidungsträger bedeutet die Entscheidung des OLG Hamm eine zusätzliche Rechtsunsicherheit und erhöhten Beratungsbedarf im Rahmen des D&O-Vertragsschlusses. 

Autor: Dr. Fabian Herdter

Dieser Beitrag erschien zuerst in der Zeitschrift Die VersicherungsPraxis 02-2025, S. 34 ff.

Literatur und Rechtsprechung:

[1] Vgl. BT-Drs. 16/3945, S. 64

[2] BGH, Beschluss vom 19. Mai 2011 – IV ZR 254/10 (r+s 2011, 421, Rn. 2 ff.). Die Entscheidung erging noh zum alten VVG, §§ 16, 22 VVG aF.

[3] Grundsätzlich gegen eine spontane Anzeigepflicht mit Ausnahme arglistiger Täuschung: Rüffer/Halbach/Schimikowski § 19 VVG Rn. 15; Prölss/Martin/Armbrüster § 19 VVG Rn. 34.

[4] OLG Hamm, Hinweisbeschluss vom 27. Februar 2015 – 20 U 26/15 (r+s 2017, 68).

[5] OLG Hamm, Beschluss vom 28.02.2024 - 20 U 224/23, r+s 2024, 1042.

[6] OLG Hamm, Beschluss vom 28.02.2024 - 20 U 224/23, r+s 2024, 1042.

[7] Bei einem Verstoß hiergegen drohen bspw. die Konsequenzen des § 130 OWiG.

[8] OLG Hamm r+s 2024, 1042 Rn. 41.

[9] vgl. auch LG Mönchengladbach, Urteil vom 4. Mai 2016 - 1 O 143/14 ; hier kam hinzu, dass der faktische Geschäftsführer mit dem Vorgängerunternehmen Insolvenz angemeldet hatte.

[10] OLG Hamm r+s 2024, 1042 Rn. 54.

[11] LG Mönchengladbach Urt. v. 4.5.2016 – 1 O 143/14, BeckRS 2016, 136079 Rn. 51, 68; letztlich erhielt die Geschäftsführerin allerdings aufgrund der vom Gericht festgestellten wissentlichen Pflichtverletzung keine Deckung.

[12] BGH, Beschl. v. 21. September 2011, Az. IV ZR 38/09; Beschl. v. 9. November 2011, Az. IV ZR 40/09.

[13] Für eine Wirksamkeit etwa Armbrüster in MünchKomm-BGB, 9. Aufl. 2021, § 123 Rn. 88, 89 mwN; vgl. auch Herdter, D&O Versicherung/ AVB D&O A.7 Rn. 69 ff.